BYLOCK VE YASAK DELİL

Adli soruşturmalarda delil toplama usulü ile ilgili hükümler Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlemiştir. Buna göre ne tür delilin, hangi tedbirle ve hangi mercilerin talimat veya kararıyla toplanacağı açıkça bellidir. Bu kanunun çizdiği çerçevenin dışında toplanmış bulgular, hukuka aykırı delillerdir ve Anayasa’nın 38, CMK’ nun 206, 217 ve 289 maddelerine göre hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılması yasaktır.

1-Anayasa Madde 38/6; da  “(Ek: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

2-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a; da “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur; a) Delil Kanuna aykırı elde edilmişse.”

3-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 217/2; de “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

4-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.230/1-b; de “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”

5- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 289/1-i’de; “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”  Hükümleri göz önünde bulundurulduğunda;

CMK; iddianın kanıtlanmasında hukuka uygun delillerin varlığını zorunlu görmüştür. Hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerle suçun ispatlanabileceğini ve sanık hakkında mahkumiyet kararı verilebileceğini, bunun dışında hukuka aykırı delillere dayanılarak sanığın mahkum edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

BY LOCK TESPİTİ YASAL DELİL Mİ DİR.?

1-Bylock bilgisayar programının indiren ve kullananlar MİT tarafından tespit edilmiştir. MİT’ in 06/04/2017 tarihli web sitesinde ki açıklaması ile Mayıs 2016 Tarihinden itibaren ilgili kurumlar ile paylaşıldığı belirtilmiştir.

2937 Sayılı MİT’in görevlerini düzenleyen kanunun 4. Maddesi sadece önleme amaçlı görevleri saymakta olup MİT’in adlî görevi bulunmamaktadır. Bu görevlere 4/son maddesi gereğince; ek görev verilemeyeceği bildirilmiştir. MİT’in yetkilerini düzenleyen 6. Maddenin 2. Fıkrasında “..terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde Hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Kanunun Ek-1 Maddesi “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerinde CASUSLUK suçları hariç Adlî mercilerce istenemeyeceği” belirtilmiştir. Özetle MİT sadece önleme, istihbari amaçla veri elde edebilecek olup; Adlî delil toplama ve kullanma yetkisi bulunmamaktadır.

Bu sebeple MİT’in TCK 314 maddesinde düzenlenen suça ilişkin herhangi bir ADLİ GÖREVİ yoktur, bu suça ilişkin topladığı bulgular ANAYASA VE CMK gereğince YASAL DELİL KABUL EDİLEMEZ.

2-CMK 164. Maddesinde ADLİ KOLLUK birimleri sayılmıştır, tanımlanmıştır. Bir bulgunun YASAL delil kabulü için CMK gereğince elde edilmiş olması gerekir.

CMK 164. Maddesi gereğince MİT ADLİ KOLLUK değildir. Adli kolluk olmayan nasıl ve neye göre elde edildiği anlaşılmayan bir bulgu ANAYASA VE CMK gereğince YASAL DELİL KABUL EDİLEMEZ.

3- Bylock bir bilgisayar programıdır. Bilgisayar programlarında nasıl delil toplanacağı CMK 134. Madde de sayılmıştır. Aynı zamanda iletişim programıdır. Buna ilişkin delillerinde nasıl toplanacağı CMK 135. Madde de sayılmıştır.

MİT Bylock programını tespit ederken(tespit yetkisi yok ise de) CMK 134 maddesi gereğince her bir kişi için hâkim kararı almış değildir.

MİT Bylock’a ilişkin iletişimleri tespit ederken CMK 135 maddesi gereğince Ağır Ceza Mahkemesinden oy birliği ile bir karar almış değildir.

Öyle ki medyada yer alan haberlere göre servis sağlayıcısı Litvanya’da bulunan Bylock’un ana kayıtlarının alınması için bilişim ve istihbarat uzmanlarının sızma hareketi sonrasında Türkiye’ye getirildiği belirtilmektedir ki, bu hukuken izah edilebilecek bir durum değildir.

( http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/01/30/son-dakika-haberi-bylockun-ana-serveri-ele-gecirildi)

Bu sebeple CMK’ ya göre elde edilmeyen bir bulgu ANAYASA VE CMK gereğince YASAL DELİL KABUL EDİLEMEZ.

Anayasamızın 22. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi “Haberleşme Özgürlüğünü” güvence altına almaktadır. Anayasanın 22. Maddesi “Herkes Haberleşme Hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” Hükmünü amirdir. Buna göre ülkemizde herkesin özgürce haberleşme hakkı

bulunmaktadır. Bunu istediği her yolla (Bylock dahil) gerçekleştirme hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması devlet güvencesindedir.

Diğer yandan Bylock Programının gizlilik temelli çalışmasının suçlama sebebi olması da Anayasaya aykırıdır. Zira 22. Madde “Haberleşmenin gizliliğinin esas” olmasını düzenlemekte olup, Bylock vb. bir programın gizlilik temelli çalışması Anayasanın güvence altına aldığı bir haktır.

Haberleşme hürriyetinin gizliliğine dokunulabilmesi için ise usulüne göre alınmış bir hâkim kararı gerekmektedir. Ancak MİT tarafından hazırlanmış Teknik Raporda Bylock kullanımına ait verilerin özel yöntemlerle elde edildiği belirtilmiş olup hukukî temellere dayanmadığı ve hâkim kararı olmadan ele geçirildiği ifade edilmiştir. Bu açıdan iddianamelere temel teşkil eden MİT teknik raporu hukukî açıdan sakıncalıdır ve delil olarak kullanılması imkânsızdır.

4-İstihbari faaliyetler sebebiyle elde edilen bulgular hiçbir zaman hiçbir hukuk devletinde adli soruşturmalarda delil olarak kabul edilemez.

İstihbari faaliyetler ise adli sürecin yani CMK’ nın çerçevesinin dışındadır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış İstihbari nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılması yasaklanmıştır.

CMK 135/1 ve 134/1 maddesi gereğince alınmış mahkeme kararı yok ise programın tespiti, iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte hukuka aykırı olarak yapılmış bir dinleme, kayda alınma ve tespit söz konusu ise bu şekilde elde edilen kayıtların da ceza soruşturmasında ve kovuşturmasında delil olarak kullanılması imkânsızdır (AY m. 38/6). Bu şekilde illegal olarak kayıt yapanlar, TCK’nun 132 ve 133. maddelerinde öngörülen “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal ve Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” suçlarını işlemiş olurlar.

SONUÇ;

-Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delil yargılamada delil olarak kullanılamaz.

-Hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanarak alınan İKRAR da hükme esas alınamaz.

-Hukuka aykırı olarak elde edilen delil sonradan hâkim tarafından onaylanmış olsa bile bu delili hukuka uygun hale getiremez.