KAMUDAN İHRAÇ OLANLAR OHAL’İN KALKMASI ÜZERİNE NE YAPABİLİR?

Anayasaya göre olağanüstü hal “geçici” olup, bu dönemde, ancak var olan olağanüstü şartların ortadan kaldırılması için zorunluluk ölçüsünde bir takım tedbirlere başvurulabilir. Bu dönemde temel hak ve hürriyetler ancak “kısıtlanabilir” veya “durdurulabilir”, bu dönemde dahi bir temel hak veya hürriyetin tamamen ortadan kaldırılmasına imkan yoktur. Bu amaçla bu dönemde ancak geçici nitelikte tedbir mahiyetinde işlemler tesis edilebilir. OHAL’den sonra etkisi devam edecek veya etkisi ömür boyu sürecek işlemler tesis edilmesine imkan yoktur.
1990’lı yıllarda uygulanan OHAL yönetimlerinde veya 12 Eylül 1980 darbesinden sonra ilan edilen sıkıyönetim döneminde genel olarak “geçici tedbir mahiyetinde” işlemler tesis edilmiştir. Kalıcı etkileri olan veya temel bir hak veya hürriyeti tamamen sonlandırılan işlemler edilmesine yargı tarafından müsaade edilmemiştir. Örneğin 12 Eylül darbesinden sonra Sıkıyönetim Kanununda yapılan değişiklikle sıkıyönetim döneminde kamudan ihraç edilenlerin bir daha kamuda çalışmaları engellenmek istenmiş fakat bu işlemler yargı tarafından iptal edilmiştir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 7.12.1989 tarih ve E:1988/6, K:1989/4 kararı bu konuyla ilgili olarak bilinen en meşhur yargı içtihadıdır.

1- Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı OHAL İhraçları Bakımından Emsal
Teşkil Edebilir Mi?

Danıştay Bu İçtihadı Neye İlişkin?
Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 7.12.1989 tarih ve E:1988/6, K:1989/4 kararında özetle; 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2. maddesi uyarınca sıkıyönetim komutanlarının istemleri üzerine işlerine son verilen memurların ve diğer kamu görevlilerinin, ilk kez kamu görevine girdikleri tarihte bu görev için yasa ve yönetmeliklerde öngörülen nitelikleri kaybetmemiş olmaları koşuluyla sıkıyönetim kalktıktan sonra kurumlarınca eski görevlerine iade edilmeleri gerektiğine hükmedilmiştir.

İhraç Yöntemi Bakımından İki Dönem Arasındaki Fark Nedir?
12 Eylül dönemindeki kamudan ihraçlar, sıkıyönetim komutanlarının isteği üzerine ilgili kamu görevlisinin kurumu tarafından idari işlemlerle gerçekleştirilmiştir. Sıkıyönetim Kanunun konuya ilişkin 2. maddesinde 28.12.1982 tarihinde yapılan değişiklikle “Bu şekilde işlerine son verilen memurlar, diğer kamu görevlileri ve kamu hizmetlerinde görevli işçiler bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamazlar” hükmü getirilmiştir. Böylece bu şekilde kamudan atılanların tekrar kamuya dönüş yolu kapatılmak istenmiştir. Danıştayın sözü edilen içtihadı sözkonusu madde metninin yorumuna ilişkindir.
20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen OHAL’de ise ihraçlar çoğunlukla OHAL KHK’ları ekinde isim listelerine yer verilmek suretiyle gerçekleştirildi. Bu dönemde, 667 sayılı OHAL KHK’sının 3 ve 4. maddeleri uyarınca kamu görevlilerinin kurumlarınca idari işlemle ihraç edilmeleri mümkündür. Fakat bu yol pek tercih edilmedi, az sayıda ihraç bu yöntemle gerçekleştirildi.
Buna göre her iki dönemdeki ihraçlar bakımından temel fark şudur: 12 Eylül dönemindeki ihraçlar bireysel idari işlemlerle yapılırken 20 Temmuz döneminde ise kanun (hükmünde kararname) ile gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla her iki işlemin sahip oldukları farklı hukuki niteliklere bağlı olarak farklı hukuki sonuçları da vardır.

Bahse Konu İçtihat Günümüzdeki OHAL İhraçları Bakımından Nasıl Yorumlanabilir?
İzlenen yöntemler farklı olsa da her iki dönemin de, nitelikleri Anayasada düzenlenen “geçici” olağanüstü dönemler olması, Anayasaya göre bu dönemlerde var olan olağanüstü şartların ortadan kaldırılması için zorunluluk ölçüsünde temel hak ve hürriyetlerin ancak “kısıtlanabileceği” veya “durdurulabileceği”, bu dönemlerde dahi bir temel hak veya hürriyetin tamamen ortadan kaldırılamayacağı, sözkonusu kamudan ihraç işlemlerinin de bu kapsamda başvurulabilen tedbir mahiyetinde işlemler olması gerçeği karşısında normal şartlarda Danıştay içtihadının OHAL ihraçları için de geçerli olması, yani OHAL döneminde ihraç edilenlerin, atanma şartlarını kaybetmemiş iseler OHAL yürürlükten kalktıktan sonra görevlerine geri dönebilmeleri gerekmektedir.
Evrensel hukuk ilkeleri yukarıdaki sonuca varmayı gerektirir. Fakat OHAL dönemindeki ihraçlar için böyle bir sonuca ulaşmayı zorlaştıran hukuki ve fiili durumların varlığı da bir gerçektir. OHAL ihraçlarının kanun (hükmünde kararname) ile yapılmış olması, bir başka ifadeyle yasayla bireysel işlem tesisi, spesifik ve eşine az rastlanan bir yöntemdir. Bu yoldaki en büyük engel bu yasaların varlığıdır.
Kanunların genel ve soyut olması gerektiğinden yasayla bireysel işlem tesisi, hele de bu şekilde yüzbinlerce kişinin isimlerine yer vermek suretiyle kanunla kamudan ihraç edilmesi çok açık biçimde Anayasaya aykırıdır. Bütün ihraç KHK’ları, Meclis tarafından onaylanarak yasalaşmış durumdadır. Düz mantıkla hareket edildiğinde, açıkça Anayasaya aykırı olsa da yasalaşmış bir OHAL KHK’sı, yasama organınca yürürlükten kaldırılmadıkça veya AYM tarafından iptal edilmedikçe bağlayıcı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak idari yargı merciilerince, anılan düzenlemelerin, geçici ve olağandışı bir yönetim usulü olan OHAL’e özgü düzenlemeler olmaları itibariyle sadece bu dönemde hüküm ve sonuç doğurabileceği, bu dönem yürürlükten kalktıktan sonra bu düzenlemelerin de hüküm ifade etmeyeceği (Danıştay içtihadındaki yorum gibi) şeklinde yorum yapılarak bunlarla tesis edilen bireysel işlemlerin iptal edilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.
KHK ile değil de KHK’nin verdiği yetki uyarınca idari kararla ihraç edilenler açısından durum biraz daha iyimserdir. Bu şekilde ihraç edilenlerin durumu, ihraç yöntemi bakımından 12 Eylül döneminde ihraç edilenlere benzediği için Danıştayın sözkonusu içtihadı, bu kişiler için daha uygun bir emsaldir.
Yukarıda da ifade etmeye çalıştığımız gibi bu durum tamamen yargının yaklaşım tarzına bağlıdır. Yargı, olaya cesurca ve adalet anlayışıyla yaklaşırsa Danıştay kararındaki gibi yorum yaparak bütün ihraç işlemlerini iptal edebilir. Ancak tarafgirliğini ve korkusunu aşamazsa davaları ret edecektir.
Ancak şu hususu ifade etmeden geçemeyeceğiz. OHAL kalkmış olsa da ülkenin içinde bulunduğu siyasi atmosferde pek bir değişiklik olacağa benzemiyor. Dolayısıyla yargının (ilk derece mahkemesinden AYM’ye kadar) tarafgirliğini ve korkusunu aşıp evrensel hukuka uygun yaklaşımlar sergilemesi mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla yargının, kısa ve orta vadede ihraç işlemlerine Danıştay içtihadındaki gibi bir yaklaşımla bakmasını beklemek zordur.

2- Kamudan İhraç Olunanlar Ne Yapmalı?

OHAL’in kalkmış olması, teorik olarak bu dönemde kamudan ihraç edilmiş kişilerin işlerine dönmelerini gerektirir. Fakat yukarıda açıkladığımız hukuki ve fiili engeller düşünüldüğünde, pratikte böyle bir sonuç elde edilmesinin hayli zor olduğu açıktır. Bu yolda olumlu bir sonuç alınabilmesi, ancak uzun ve zahmetli bir hukuki mücadelenin neticesinde mümkün olabilir. Bu sebeplerden ötürü bu hususla alakalı olarak mağdurlara doğrudan bir tavsiyede bulunamıyoruz. Bu konu tamamen kendi takdirlerine kalmıştır.
Yine de bu hukuki mücadeleyi denemek isteyenler olabilir. Bu kişilerin eski görevlerine dönebilmeleri içi öncelikle atanma şartlarını kaybetmemiş olmaları gerekmektedir. Mesala terör örgütü üyeliği suçundan aldığı mahkumiyet kesinleşmiş olanların kamuya dönmelerine imkan yoktur. Bu hukuki mücadeleyi denemek isteyenlerin ne yapmaları gerektiğini şöyle açıklayabiliriz:
1- Kamudan ihraç edilmiş olup, bu işleme karşı dava açmış kişiler, davanın herhangi bir aşamasında Danıştay’ın söz konusu içtihadını emsal göstererek davalarının kabul edilmesini talep edebilirler. İhraç işlemine karşı daha yeni dava açacak olanlar da bu içtihadı dava dilekçelerinde ileri sürebilirler.
2- Başvurusu henüz OHAL Komisyonunda olanların, bu hususla alakalı olarak Komisyona ek bir başvuruda bulunmalarına gerek yoktur. Çünkü, Komisyon idari bir mercii olup, bu içtihadı dikkate alması beklenmediği gibi kararlarına karşı açılacak davalarda bu içtihat ileri sürülebilir.
3- İhraç işlemine karşı OHAL Komisyonuna başvuramamış veya Komisyonun ret kararına karşı dava açamamış kişiler, Danıştay’ın bu içtihadı doğrultusunda yeni bir hak arama mücadelesi başlatabilir. Şöyle ki, bu durumda olan kişiler, anılan içtihat uyarınca göreve dönme isteğini içeren bir dilekçe ile eski kurumlarına müracaat edebilir. Bu başvuruyu yapmak için belirli bir hak düşürücü süre yoktur. Kişiler istediği zaman eski kurumlarına müracaat ederek göreve dönme isteğinde bulunabilir. Bu talep, kurumlarınca verilecek yazılı cevapla açıkça ret edileceği gibi başvurudan itibaren 60 gün içinde herhangi bir cevap verilmemesi sonucu zımnen de ret edilebilir. Başvuru, zımnen veya açıkça ret edildiği takdirde bu ret işlemine karşı 60 gün içinde idare mahkemesinde iptal davası açılabilir.
4- İhraç işlemine karşı OHAL Komisyonuna başvurmuş ve/veya dava açmış kişiler de bu başvuru veya davalarına ilave olarak Danıştay içtihadını gerekçe göstererek görevlerine iade edilmek üzere eski kurumlarına müracaat edebilirler. Bu başvurularının reddi üzerine bu ret işlemine karşı önceki davalarından ayrı yeni bir dava açabilirler.
Son olarak ve önemle belirtmek isteriz ki, yukarıda sıraladığımız başvuru yollarından olumlu netice alınması, tamamen ülkenin içinde bulunduğu ve yargıyı da etkisi altına almış olan siyasi atmosfere bağlıdır. Mevcut siyasi atmosfer devam ettiği sürece bu hukuki mücadeleden olumlu netice alınması çok zordur. Bu nedenle bu hukuki mücadeleyi denemek isteyenlerin, bunun uzun ve meşakkatli bir yol olduğunu bilerek ve parasal maliyetini göze alarak bu hukuki mücadeleye girişmelerini tavsiye ederiz.